ΑΠΑΡΑΔΕΚΤΗ Η ΠΟΙΝΙΚΗ ΔΙΩΞΗ ΓΙΑ ΜΗ ΚΑΤΑΒΟΛΗ ΕΙΣΦΟΡΩΝ ΑΥΤΟΑΠΑΣΧΟΛΟΥΜΕΝΩΝ (ΟΑΕΕ, ΕΤΑΑ κλπ.)

Η ποινική δίωξη επαγγελματιών κάθε ειδικότητας για τη μη καταβολή των εισφορών ασφάλισης των ιδίων ασκείται απαραδέκτως, με ανεπίτρεπτη αναλογική εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 1 § 1 του Α.Ν. 86/1967, η οποία δεν καταλαμβάνει την συγκεκριμένη πράξη (μη καταβολή εισφορών αυτού του είδους), ήτοι κατά παράβαση της βασικής αρχής του ποινικού δικαίου «Καμία ποινή χωρίς νόμο», που ενσωματώνεται στα άρθρα 5 § 3 και 7 § 1 του Συντάγματος και, βεβαίως, στο άρθρο 1 του Π.Κ.

Ειδικότερα: Η διατύπωση των δύο πρώτων παραγράφων του άρθρου 1 του Α.Ν. 86/1967 είναι η εξής: «1. Οστις υπέχων νόμιμον υποχρέωσιν καταβολής των βαρυνουσών αυτόν τον ίδιον ασφαλιστικών εισφορών (εργοδοτικών), ασχέτως ποσού, προς τους εις το Υπουργείον Εργασίας υπαγομένους πάσης φύσεως Οργανισμούς Κοινωνικής Πολιτικής ή Κοινωνικής Ασφαλίσεως ή ειδικούς Λογαριασμούς, δεν καταβάλλει ταύτας εντός μηνός, αφ’ ής αύται κατέστησαν απαιτηταί, προς τους ως άνω Οργανισμούς τιμωρείται δια φυλακίσεως τουλάχιστον τριών μηνών και χρηματικής ποινής τουλάχιστον 10 χιλιάδων δραχμών. 2.Οστις παρακρατών ασφαλιστικάς εισφοράς των παρ’ αυτώ εργαζομένων επι σκοπώ αποδόσεως εις τους κατά την παράγραφον 1 Οργανισμούς δεν καταβάλλει ή δεν αποδίδει ταύτας προς τους ανωτέρω Οργανισμούς εντός μηνός αφ΄ ης κατέστησαν απαιτηταί τιμωρείται επί υπ’ εξαιρέσει δια φυλακίσεως τουλάχιστον 6 μηνών και χρηματικής ποινής τουλάχιστον 10 χιλιάδων δραχμών». Είναι απολύτως προφανές ότι και οι δύο παραπάνω διατάξεις αναφέρονται ρητά και αποκλειστικά στις ασφαλιστικές εισφορές, που οφείλονται για την εργασία εργαζομένου με εξαρτημένη εργασία, οι οποίες διαχωρίζονται πάντα σε δύο κατηγορίες: [2] Α) Τις εργοδοτικές, δηλαδή τις εισφορές που καταβάλλει ο ίδιος ο εργοδότης εξ ιδίων για την ασφαλιστική κάλυψη του εργαζομένου σε αυτόν. Και Β) Τις παρακρατούμενες από το μισθό του εργαζομένου, δηλαδή εισφορές που καταβάλλονται από τον ίδιο τον εργαζόμενο ως ποσοστό από το μισθό του. Στις διατάξεις αυτές προβλέπεται συγκεκριμένη (διαφορετική) ποινική μεταχείριση για τη μη απόδοση των ασφαλιστικών εισφορών της πρώτης ή της δεύτερης μορφής εκ μέρους του εργοδότη, καθώς κρίνεται βαρύτερης απαξίας πράξη η μη απόδοση χρημάτων που έχουν παρακρατηθεί από το μισθό του ίδιου του εργαζομένων έναντι της μη καταβολής αυτών, που οφείλονται από τον ίδιο τον εργοδότη. Με επόμενες διατάξεις νόμων έγιναν αλλαγές στα ποσά κλπ. που αναφέρονται ανωτέρω χωρίς όμως να αλλάξει ποτέ η παραπάνω διατύπωση. Αντίθετα, πολλές φορές επαναλαμβάνεται ρητά η αναφορά στα συγκεκριμένα είδη ασφαλιστικών εισφορών (εργοδοτικές και παρακρατούμενες από τον εργαζόμενο). Ενδεικτικά, η διάταξη του άρθρου 33 του Ν. 3346/2005 αναφέρει: «Για την εφαρμογή των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 1 του α.ν. 86/1967 απαιτείται το ποσό των ασφαλιστικών εισφορών που βαρύνουν τον υπόχρεο (εργοδοτικών), καθώς και των παρακρατούμενων ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων να υπερβαίνει συνολικώς τα δύο χιλιάδες (2.000) ευρώ». Η ανωτέρω διάταξη τροποποιήθηκε με το άρθρο 30 του ν. 3904/2010 ως εξής: «1. Για την εφαρμογή της παραγράφου 1 του άρθρου 1 του α.ν. 86/1967 απαιτείται το ποσό των ασφαλιστικών εισφορών, που βαρύνουν τον υπόχρεο (εργοδοτικών), να υπερβαίνει το ποσό των είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ. [3] 2. Για την εφαρμογή της παραγράφου 2 του άρθρου 1 του α.ν. 86/1967 απαιτείται το ποσό των ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων που παρακρατούνται να υπερβαίνει το ποσό των δέκα χιλιάδων (10.000) ευρώ.». Και πάλι η διατύπωση του εν λόγω άρθρου (τόσο πριν όσο και μετά την τροποποίησή του) καταδεικνύει χαρακτηριστικά ότι η πρόβλεψη του άρθρου 1 §§ 1-­‐2 του Α.Ν. 86/1967 αναφέρεται και περιορίζεται μόνο στη μη απόδοση των δύο ειδών ασφαλιστικών εισφορών, που (αμφότερα) αφορούν εργαζόμενο σε εργοδότη και είναι αποδοτέα από αυτόν (τον εργοδότη) και δη το μεν πρώτο είδος (εργοδοτικές εισφορές) ως οφειλόμενες από τον ίδιο απευθείας το δε δεύτερο (παρακρατούμενες εισφορές από το μισθό) ως οφειλόμενες λόγω της παρακράτησης εκ μέρους του. Η εφαρμογή, συνεπώς, της § 1 του άνω άρθρου για την άσκηση ποινικής δίωξης κατά επαγγελματιών (κάθε είδους) για τη μη απόδοση ασφαλιστικών εισφορών, που ούτε «εργοδοτικές» είναι (§ 1) ούτε παρακρατούνται από το μισθό κάποιου εργαζομένου (§ 2) είναι ανεπίτρεπτη. Οι ασφαλιστικές εισφορές των επαγγελματιών στα Ταμεία τους αφορούν την ασφαλιστική κάλυψη του εαυτού τους και, συνεπώς, δεν μπορούν να περιγραφούν με οποιαδήποτε από τις σαφείς και περιοριστικές περιγραφές του εν λόγω νόμου. Η αναφορά σε «ασφαλιστικές εισφορές βαρύνουσες αυτόν τον ίδιο» είναι προφανές ότι γίνεται για την αντιδιαστολή προς τις ασφαλιστικές εισφορές που παρακρατούνται από τον εργαζόμενο, δηλ. βαρύνουν τον εργαζόμενο. Για την αποφυγή δε αυτής ακριβώς της παρερμηνείας ο νομοθέτης έθεσε σε παρένθεση τον απολύτως επεξηγηματικό και σαφή προσδιορισμό «εργοδοτικές». Ο επεξηγηματικός αυτός προσδιορισμός περιορίζει αναγκαία και υποχρεωτικά από το σύνολο των διαφόρων ασφαλιστικών εισφορών που βαρύνουν έναν επαγγελματία, ως ποινικά σημαντικές, μόνο αυτές που μπορούν χαρακτηρίζονται ως «εργοδοτικές». Οι ασφαλιστικές εισφορές του επαγγελματία για την ασφάλιση του εαυτού του προφανέστατα δεν περιγράφονται ως «εργοδοτικές». [4] Ο Ο.Α.Ε.Ε. στηρίζει την άσκηση ποινικών διώξεων για την επιδίωξη είσπραξης των εισφορών, που οφείλονται προς αυτόν, αδιακρίτως, στη διάταξη του άρθρου 16 § 1 εδ. δ’ του Καταστατικού του της 23-­‐12-­‐2005 (π.δ. 258/2005, ΦΕΚ Α’ 316, 28-­‐12-­‐2005), όπου αναφέρεται: «1. Οι απαιτήσεις του Ο.Α.Ε.Ε., από πάσης φύσεως καθυστερούμενες εισφορές, πρόσθετα τέλη και ειδικές προσαυξήσεις, εισπράττονται κατά τη διαδικασία του νόμου περί εισπράξεως δημοσίων εσόδων. (Κ.Ε.Δ.Ε.), όπως ισχύει κάθε φορά. Τίτλους για τη βεβαίωση και την αναγκαστική είσπραξη των απαιτήσεων του Οργανισμού αποτελούν οι Πράξεις Επιβολής Εισφορών και Προσθέτων Τελών (Π.Ε.Ε.Π.Τ.), που συντάσσονται από τα αρμόδια προς τούτο όργανα του. Το ποσό των Π.Ε.Ε.Π.Τ. δεν αναπροσαρμόζεται και εξοφλείται με τις προβλεπόμενες κάθε φορά προσαυξήσεις. Ο Οργανισμός διατηρεί το δικαίωμα να προβαίνει ΚΑΙ στις ενέργειες, που προβλέπονται ΚΑΙ από τον αναγκαστικό νόμο 86/1967 (136 Α'), όπως ισχύει κάθε φορά». Όπως καθίσταται σαφές από την ανωτέρω διατύπωση του Καταστατικού, με αυτή τη διάταξη δεν θεσπίζεται κάποια επέκταση του πεδίου εφαρμογής του α.ν. 86/1967, όπως αυτό προσδιορίζεται στην εν λόγω διάταξη. Αντίθετα, γίνεται σαφής αναφορά στη δυνατότητα του Ο.Α.Ε.Ε. να επιδιώκει και την εφαρμογή των διατάξεων του α.ν. 86/1967, όταν αυτό κρίνεται αναγκαίο και πάντοτε στο πλαίσιο που αυτές ισχύουν κάθε φορά και όχι κατά οποιαδήποτε επέκταση του πλαισίου αυτού. Εν ολίγοις η ως άνω διάταξη του εν λόγω Καταστατικού (ακόμα κι αν μπορούσε να θεωρηθεί ότι ως νομοθέτημα πληροί τις τυπικές προϋποθέσεις, που απαιτούνται για να μπορεί να καθιερώνει ποινική ευθύνη, επεκτείνοντας το πλαίσιο εφαρμογής του ως άνω αναγκαστικού νόμου) είναι απολύτως σαφές ότι δεν προβαίνει σε καμία επέκταση του πεδίου εφαρμογής της προκείμενης ποινικής διάταξης αλλά απλώς παραπέμπει σε αυτή, όπως αυτή ισχύει κάθε φορά. Συνεπώς, σύμφωνα με την ως άνω διάταξη, ο Ο.Α.Ε.Ε. μπορεί να επιδιώξει την εφαρμογή του α.ν. 86/1967 μόνο όταν και αν οι οφειλόμενες προς αυτόν εισφορές περιλαμβάνονται σε αυτές που αναφέρει ο εν λόγω αναγκαστικός νόμος, [5] δηλ. είναι είτε εργοδοτικές είτε παρακρατούμενες από μισθό (έστω εν ευρεία εννοία). Επικουρικά βεβαίως πρέπει να σημειωθεί ότι διαφορετική ερμηνεία της εν λόγω διάταξης του Καταστατικού – Προεδρικού Διατάγματος θα εξακόντιζε αυτήν εκτός του πλαισίου νομοθετικής εξουσιοδότησης από το άρθρο 12 του ν. 2696/1999, οπότε και εξ αυτού του λόγου θα πρέπει να ερμηνευθεί αυτή ως ανωτέρω. Χαρακτηριστικό παράδειγμα «εργοδοτικών εισφορών» καταβλητέων σε ασφαλιστικό οργανισμό (και μάλιστα με πρόσφατο νόμο) είναι οι ασφαλιστικές εισφορές των νέων δικαστικών λειτουργών, για τους οποίους ο ν. 4075/2012 στο άρθρο 39 προβλέπει: «Οι δικαστικοί λειτουργοί και οι λειτουργοί του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους που διορίζονται στο Δημόσιο από 1.1.2011 και μετά, υπάγονται υποχρεωτικά και αυτοδίκαια για κύρια σύνταξη σε ειδικό κλάδο με λογιστική και οικονομική αυτοτέλεια του Τομέα Ασφάλισης Νομικών του κλάδου κύριας ασφάλισης του Ενιαίου Ταμείου Ανεξάρτητα Απασχολούμενων (Ε.Τ.Α.Α.). Για την ασφάλιση των ανωτέρω προσώπων στον Τομέα Ασφάλισης Νομικών του Ε.Τ.Α.Α. έχουν εφαρμογή τα προβλεπόμενα από το άρθρο 22 του ν. 2084/1992 (Α' 165), για τους εμμίσθους ασφαλισμένους. Η εργοδοτική εισφορά βαρύνει το Δημόσιο». Τα ανωτέρω ισχύουν και για μια σειρά νομοθετημάτων, που προέβλεψαν ρητά την εφαρμογή του α.ν. 86/1967 για εισφορές, που οφείλονται προς διάφορα ασφαλιστικά ταμεία, όπως το Τ.Σ.Α.Υ. (άρθρο 4 § 5 ν. 982/1979), το Τ.Α.Κ.Ε. (άρθρο 5 ν.δ. 228/1973) ή το Τ.Σ.Μ.Ε.Δ.Ε. (άρθρο 21 § 2 ν. 915/1979), με τα οποία επίσης δεν θεσπίστηκε καμία απολύτως επέκταση του πεδίου εφαρμογής του ως άνω αναγκαστικού νόμου παρά μόνο ορίστηκε ρητά η εφαρμογή του για τις ασφαλιστικές εισφορές, που ήταν καταβλητέες σε αυτά τα ταμεία, πάντοτε υπό την αναγκαία προϋπόθεση ότι αυτές μπορούν να περιγραφούν ως εργοδοτικές ή ως παρακρατούμενες εργατικές, όπως ακριβώς προβλέπει ο εν λόγω νόμος. [6] Είναι διάχυτη στο δίκαιο σε πληθώρα διατάξεων η χρήση του προσδιορισμού «εργοδοτικές» για το συγκεκριμένο είδος ασφαλιστικών εισφορών και όχι, βεβαίως, για την αναφορά στις εισφορές αυτασφάλισης των αυτοαπασχολουμένων οποιασδήποτε ειδικότητας. Ο ακριβής ορισμός της έννοιας δεν δίνεται ρητά σε διάταξη ελληνικού νόμου, κυρίως και ακριβώς επειδή χρησιμοποιείται ευρύτατα για να περιγράψει τις εισφορές του εργοδότη και όχι βεβαίως της εισφορές αυτασφάλισης ενός επαγγελματία. Ενδεικτικά αναφέρω το άρθρο 14 § 6 του Κανονισμού Ασφάλισης του Ι.Κ.Α., όπου χρησιμοποιείται ο όρος: «Η ασφαλιστική εισφορά είναι ενιαία, μη δυναμένου του εργοδότου να καταβάλη ιδιαιτέρως το προερχόμενον εκ της εργοδοτικής εισφοράς ή εισφοράς του ησφαλισμένου τμήμα ταύτης». Ο όρος «εργοδοτικές εισφορές» επανειλημμένα χρησιμοποιείται σε σωρεία νομοθετημάτων για να προσδιορίσει ότι η εισφορά, που καθιερώνεται με αυτά, είναι καταβλητέα από τον εργοδότη και δεν παρακρατείται από το μισθό του εργαζομένου. Ενδεικτικό και πάλι παράδειγμα η διάταξη του άρθρου 9 § 1 περ. δ’ του β.δ. 502/1963 (που προστέθηκε με το άρθρο 1 του π.δ. 112/13-­‐18 Μαρτίου 1991): «1. Πόροι του Ταμείου Αρωγής ορίζονται: … δ. Εργοδοτική εισφορά εκ ποσοστού 1% επί των αποδοχών που υπολογίζεται και η εισφορά των μετοχών. Η εισφορά αυτή καταβάλλεται από 1.5.1990, σύμφωνα με την από 7.3.1990 ειδική συλλογική σύμβαση εργασίας».

Αξίζει επίσης να σημειωθεί ότι ο α.ν. 86/1967 αντικατέστησε (στην ουσία) τις προϊσχύσασες διατάξεις του άρθρου 6 του ν. 1373/1944 και του άρθρου 26 § 6 του α.ν. 1846/1951, οι οποίες ρητά καταργήθηκαν με το άρθρο 3 του α.ν. 86/1967. Με την πρώτη από τις άνω καταργούμενες διατάξεις θεσπιζόταν ποινική μεταχείριση για τη μη καταβολή ασφαλιστικών εισφορών χωρίς να γίνεται οποιαδήποτε περαιτέρω διάκριση. Παρά ταύτα, φαίνεται ότι και τότε η διάταξη αυτή είχε στόχο μόνο την εισφοροδιαφυγή, που αφορούσε την εξαρτημένη εργασία, [7] δεδομένου ότι στην τροποποίηση αυτής με το άρθρο 5 § 1 του ν.δ. 4577/1966 γίνεται επεξηγηματική αναφορά περί «εισφορών εργοδότου ή ησφαλισμένου»! Η δεύτερη καταργηθείσα διάταξη αναφερόταν μόνο σε παρακρατούμενες από το μισθό του εργαζομένου εισφορές και παρέπεμπε ευθέως για τις εργοδοτικές εισφορές στην πρώτη διάταξη, που όπως προαναφέρθηκε ήταν γενική και δεν περιείχε την επεξήγηση «εργοδοτικές» που τέθηκε στον α.ν. 86/1967. Είναι λοιπόν προφανές ότι η προσθήκη στο γράμμα του νόμου του επεξηγηματικού και περιοριστικού προσδιορισμού σε παρένθεση «(εργοδοτικών)» καταδεικνύει τη σαφή βούληση του νομοθέτη να περιοριστεί η εφαρμογή της διάταξης σε αυτό το είδος εισφορών. Κατόπιν όλων των ανωτέρω γίνεται σαφές ότι δεν μπορεί να αποδίδεται στον έλληνα νομοθέτη η βούληση να επεκτείνει το πεδίο εφαρμογής του α.ν. 86/1967 σε εισφορές άλλες πέραν των εργοδοτικών και των παρακρατούμενων, όταν σε σωρεία νομοθετικών κειμένων, που τέθηκαν μετά το 1967, δεν προέβη ποτέ στην απλούστατη διαγραφή μίας λέξης: «(εργοδοτικών)», που παραμένει στο κείμενο του νόμου περιορίζοντας ξεκάθαρα την εφαρμογή του μόνο επί εισφορών που μπορούν να περιγραφούν με αυτή. Δεν το έκανε μολονότι προέβη σε τροποποιήσεις του άρθρου 1 του α.ν. 86/1967 τρεις φορές μόνο μέσα στο 2012 (ν. 4038/2012, 4075/2012 και 4087/2012)!!! Φρονώ πως είναι αρκετές για να θεωρήσουμε ότι άφησε τη λέξη αυτή εκεί σκόπιμα… Σε κάθε περίπτωση σαφής ορισμός της έννοιας των εργοδοτικών εισφορών δίνεται ρητά και πανηγυρικά στην ευρωπαϊκή νομοθεσία: «Εργοδοτικές κοινωνικές εισφορές (D.12) 4.08 Ορισμός: Οι εργοδοτικές κοινωνικές εισφορές είναι κοινωνικές εισφορές που καταβάλλουν οι εργοδότες σε οργανισμούς κοινωνικής ασφάλισης ή σε άλλα συστήματα κοινωνικής ασφάλισης που συνδέονται με την απασχόληση, με σκοπό να εξασφαλίσουν κοινωνικές παροχές για τους εργαζομένους τους». (παράρτημα Α, Κεφάλαιο 4 παράγραφος 4.08 του Κανονισμού υπ’ αριθ. 549/2013 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 21ης Μαΐου 2013 για [8] το ευρωπαϊκό σύστημα εθνικών και περιφερειακών λογαριασμών της Ευρωπαϊκής Ένωσης -­‐ Επίσημη Εφημερίδα αριθ. L 174 της 26/06/2013 σ. 0001 -­‐ 0727). Ο ανωτέρω ορισμός είναι, βεβαίως, προφανής αλλά ενισχύεται έτι περαιτέρω κατ’ αντιπαραβολή προς τον ορισμό, στο ίδιο νομοθέτημα, των υπολοίπων κοινωνικών εισφορών υπό τον όρο «κοινωνικές εισφορές νοικοκυριών (D.61)»: «4.100 Ορισμός: Οι πραγματικές κοινωνικές εισφορές νοικοκυριών είναι κοινωνικές εισφορές που καταβάλλονται για δικό τους λογαριασμό από τους μισθωτούς, τους αυτοαπασχολούμενους ή τους μη απασχολούμενους στα συστήματα κοινωνικής ασφάλισης». Εξ όλων των ανωτέρω καταδεικνύεται και σε νομικό επίπεδο αυτό που, ούτως ή άλλως, είναι προφανές και, πιθανότατα, δεν ήταν καν αναγκαίο να θεμελιωθεί με όλα τα παραπάνω: Ότι η λέξη «εργοδοτικές» ως προσδιοριστική των ασφαλιστικών εισφορών που περιγράφονται στον α.ν. 86/1967, αναφέρεται στις ασφαλιστικές εισφορές, που οφείλουν οι εργοδότες στα ασφαλιστικά ταμεία των εργαζομένων τους και όχι τις εισφορές που οφείλει κάθε αυταπασχολούμενος επαγγελματίας στο ασφαλιστικό ταμείο, που ασφαλίζεται ο ίδιος.

Η άσκηση ποινικής δίωξης βάσει του άρθρου 1 § 1 του α.ν. 86/1967 για τη μη καταβολή εισφορών επαγγελματιών προς το ασφαλιστικό τους ταμείο αποτελεί μη νόμιμη αναλογική εφαρμογή της εν λόγω διάταξης για πράξη που δεν προβλέπεται με αυτή. Χαρακτηριστικό είναι ότι ο Α.Π. σε Ολομέλεια δεν έχει δεχθεί ως νόμιμη την αναλογική εφαρμογή του άνω άρθρου σε περίπτωση πολύ πιο κοντινή (μη καταβολή εργοδοτικών εισφορών προς το Ν.Α.Τ. βλ. ΑΠ Ολομ 587/1991, ΠοινΧρ ΜΑ’ σελ. 1120). Συνεπώς, η αναλογική εφαρμογή της άνω ποινικής διάταξης κατά τον τρόπο αυτό, ήτοι για την ποινική δίωξη επαγγελματιών κάθε είδους για τη μη καταβολή ασφαλιστικών εισφορών που οφείλουν για την ασφάλιση των ιδίων, η οποία δεν εμπίπτει στο πραγματικό της εφαρμοζομένης διάταξης, είναι απολύτως ανεπίτρεπτη και απαράδεκτη, [9] καθώς αντίκειται σε θεμελιώδεις συνταγματικές αρχές προστατευόμενες σύμφωνα με τα άρθρα 5 § 3 και 7 § 1 του Συντάγματος, το άρθρο 1 του Π.Κ. καθώς και το άρθρο 7 § 1 της Ε.Σ.Δ.Α.

Αθήνα, 13-­‐3-­‐2014

Κωνσταντίνος Αθ. Ζηκογιάννης Δικηγόρος